Las leyes contra la sodomía y su herencia colonial

En 2026 sesenta y cinco Estados castigan penalmente las relaciones consentidas entre adultos del mismo sexo. La distribución de esos países en el mapa no se explica por la religión, ni por el nivel de renta, ni por la cultura local: se explica bastante bien por una variable histórica concreta, qué imperio administró el territorio en el siglo XIX. Más de la mitad de esas leyes pueden rastrearse hasta un texto británico, y veintinueve de los cincuenta y seis miembros de la Commonwealth conservan alguna versión de la norma. La geografía de la criminalización es, en gran medida, un mapa administrativo antiguo.

El origen inglés es el Buggery Act de 1533, que sacó la sodomía de los tribunales eclesiásticos y la convirtió en delito capital del derecho común, en el contexto de la ruptura de Enrique VIII con Roma. La pena de muerte estuvo vigente hasta 1861, cuando la Offences Against the Person Act la sustituyó por trabajos forzados. En 1885 la enmienda Labouchère añadió el delito de gross indecency, que ya no exigía probar penetración y bastaba con cualquier acto entre varones, en público o en privado: es el artículo con el que se condenó a Oscar Wilde en 1895 y el que se aplicó a Alan Turing en 1952.

Contra la intuición de que Europa exportó una moral cristiana uniforme, el continente iba en dos direcciones opuestas. La Asamblea Constituyente francesa suprimió el delito de sodomía en el código penal de 1791 —no por tolerancia, sino porque el nuevo criterio de tipificación era el daño a terceros y la sodomía consentida no lo producía—, y el código napoleónico de 1810 consolidó esa ausencia. Allí donde llegó el derecho napoleónico, la conducta quedó despenalizada durante todo el XIX: Países Bajos, Bélgica, buena parte de Italia, España en su código de 1822 y, con él, gran parte de América Latina. Enze Han y Joseph O’Mahoney han cuantificado el efecto: la variable que mejor predice si un país criminaliza hoy no es su religión mayoritaria, es haber sido colonia británica.

La pieza central del legado británico es el artículo 377 del código penal indio, redactado por la comisión de Macaulay en 1837 y en vigor desde 1860: castiga «el conocimiento carnal contra el orden de la naturaleza con hombre, mujer o animal». El texto se copió con el mismo número o casi en Pakistán, Bangladesh, Birmania, Malasia, Singapur, Sri Lanka, Kenia, Uganda, Nigeria y una lista larga de territorios. Su expansión no respondió a demanda local: era un módulo de un código general que se implantó entero por comodidad administrativa. La misma administración aprobó en 1871 la Criminal Tribes Act, cuya segunda parte sometía a registro policial a los hijras por el hecho de existir. La ley colonial no se limitó a prohibir actos; reclasificó a poblaciones enteras.

En Reino Unido el giro empezó con el informe Wolfenden de 1957, que separó pecado y delito con un argumento que hoy suena obvio y entonces no lo era —«no es función de la ley intervenir en la vida privada de los ciudadanos»—, y culminó diez años después en la Sexual Offences Act de 1967 para Inglaterra y Gales, con Escocia en 1980 e Irlanda del Norte en 1982. En España el recorrido fue distinto y más tardío: no había delito específico en el código, pero el franquismo lo suplió por la vía administrativa incluyendo a los homosexuales en la Ley de Vagos y Maleantes reformada en 1954 y, después, en la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970, que preveía internamiento en establecimientos de reeducación. La supresión de esos supuestos se votó en diciembre de 1978 y entró en vigor en enero de 1979. Es un caso de manual de peligrosidad predelictual: no se castiga lo que se ha hecho sino lo que se es.

La descolonización jurídica es reciente y va por tribunales más que por parlamentos. La Corte Suprema india reconoció en 2014 un tercer género y en 2018 declaró inconstitucional el 377 en lo relativo a adultos que consienten, con una sentencia que dedica páginas a subrayar su origen victoriano y ajeno. Botsuana despenalizó en 2019, Angola en 2021, Singapur derogó su 377A en 2022, Mauricio en 2023. En sentido contrario, varios Estados han endurecido sus normas invocando precisamente la defensa de valores autóctonos frente a Occidente, en una inversión histórica notable: el texto que se defiende como tradición nacional suele ser una traducción literal de un borrador redactado en Calcuta por un funcionario británico.

De ahí las tres lecciones que este caso deja a la sociología del derecho. La primera es que las instituciones jurídicas tienen una inercia que sobrevive largamente al poder que las impuso, porque derogar exige una mayoría activa mientras que conservar no exige nada. La segunda es que la ley no solo prohíbe conductas: fabrica categorías de persona, y la categoría sobrevive incluso cuando la prohibición cae. La tercera es que el argumento de la autenticidad cultural debe comprobarse siempre contra el archivo: en muchos de estos países la norma «tradicional» tiene fecha de importación, firma y número de artículo.

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